Tutela de menor: quem pode ser tutor e como pedir

Tutela é a medida que entrega a um adulto, o tutor, o cuidado e a representação de um menor de 18 anos cujos pais faleceram, foram declarados ausentes ou perderam o poder familiar (art. 1.728 do Código Civil e art. 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente). Vale primeiro o tutor nomeado pelos pais em testamento; na falta dele, a lei indica os parentes, e o juiz escolhe quem atende ao interesse do menor.

A tutela costuma aparecer num momento difícil: a morte dos pais, um acidente, uma doença. Além da dor, a família precisa resolver quem vai cuidar da criança, quem assina na escola e no médico e quem vai cuidar do dinheiro ou dos bens que ficaram. Neste artigo explico quando a tutela é necessária, quem pode ser tutor e em que ordem, como fazer o pedido, quais são os deveres do tutor e quando a tutela termina.

Os filhos menores são postos em tutela com o falecimento dos pais ou quando estes são julgados ausentes, e também quando os pais perdem o poder familiar (art. 1.728 do Código Civil). O Estatuto da Criança e do Adolescente diz que a tutela é deferida a pessoa de até 18 anos incompletos, pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda (art. 36).

A tutela é uma das três formas de colocação em família substituta, ao lado da guarda e da adoção (art. 28 do Estatuto). As três têm efeitos diferentes:

Tutela não é adoção

Na tutela, a criança continua com o mesmo nome e a mesma filiação. O tutor exerce os deveres que normalmente cabem aos pais, mas o vínculo é temporário e termina com a maioridade ou a emancipação, ou quando o menor volta ao poder familiar por reconhecimento ou adoção (art. 1.763).

O direito de nomear tutor é dos pais, em conjunto, e a nomeação deve constar de testamento ou de outro documento autêntico (art. 1.729). É nula a nomeação feita por pai ou mãe que, ao morrer, não tinha o poder familiar (art. 1.730).

Sem tutor nomeado pelos pais, a tutela cabe aos parentes consanguíneos do menor, nesta ordem (art. 1.731):

1. Ascendentes: os avós, preferindo o de grau mais próximo.
2. Colaterais até o terceiro grau: irmãos maiores, tios e sobrinhos, preferindo os mais próximos e, no mesmo grau, os mais velhos.
3. Tutor nomeado pelo juiz: pessoa idônea e residente no domicílio do menor, quando faltam os anteriores ou eles são excluídos (art. 1.732).

Em qualquer caso, o juiz escolhe entre os parentes o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor. Irmãos órfãos recebem um só tutor (art. 1.733), e o Estatuto manda manter grupos de irmãos com a mesma família, salvo situação excepcional (art. 28, § 4º).

Quem não pode ser tutor

O art. 1.735 impede de ser tutor, entre outros, quem não tem a livre administração dos próprios bens, quem tem dívida com o menor ou demanda contra ele, os inimigos do menor ou dos pais, quem os pais excluíram expressamente e os condenados por crimes como furto, roubo, estelionato, falsidade ou contra a família.

Quem pode recusar o encargo

Podem pedir dispensa, entre outros, os maiores de sessenta anos, quem tem mais de três filhos sob sua autoridade, quem está doente, quem mora longe e quem já exerce tutela ou curatela (art. 1.736). O pedido de dispensa tem prazo curto: cinco dias pelo Código de Processo Civil (art. 760).

Pais que querem deixar definido quem cuidará dos filhos podem fazer essa nomeação em testamento. Explico como o testamento funciona na página de testamento em Cosmópolis. A nomeação não vale automaticamente: o tutor indicado deve, em 30 dias depois da abertura da sucessão, pedir o controle judicial do ato (art. 37 do Estatuto).

O juiz confirma a pessoa indicada se ficar demonstrado que a medida é vantajosa ao menor e que não há outra pessoa em condições mais adequadas de assumir a tutela (art. 37, parágrafo único). A vontade dos pais pesa muito, mas o critério final é o interesse da criança.

O pedido segue os arts. 165 a 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A petição precisa trazer a qualificação de quem pede e do cônjuge ou companheiro, com a concordância dele, o parentesco com a criança, a qualificação da criança e dos pais, a certidão de nascimento e a declaração dos bens, direitos ou rendimentos do menor (art. 165). Costumo reunir:

• Certidão de nascimento do menor e certidões de óbito dos pais, ou a decisão sobre o poder familiar.
• Documentos pessoais e comprovante de residência de quem pede a tutela.
• Documentos que mostram o parentesco e a convivência com a criança.
• Testamento ou documento em que os pais tenham nomeado o tutor, se existir.
• Relação dos bens, contas, pensões e outros valores que o menor tenha a receber.

Se os pais faleceram ou perderam o poder familiar, a lei permite que o pedido seja feito diretamente no cartório do juízo, em petição assinada pelos próprios requerentes, sem assistência de advogado (art. 166). Quando há disputa entre parentes, bens a administrar ou inventário em andamento, a orientação jurídica ajuda a organizar o pedido.

O juiz determina estudo social ou perícia por equipe interprofissional e pode conceder a guarda provisória enquanto o processo segue (art. 167). A criança é ouvida sempre que possível, e, se tiver mais de 12 anos, o seu consentimento é colhido em audiência (art. 28, §§ 1º e 2º). Depois da manifestação do Ministério Público, o juiz decide (art. 168), e o tutor presta compromisso em cinco dias (art. 759 do Código de Processo Civil). Quando os direitos da criança estão ameaçados ou violados, a Vara da Infância e da Juventude também é competente para o pedido de tutela (art. 148, parágrafo único, a, do Estatuto); nos demais casos, o pedido segue a organização judiciária da comarca.

Exemplo prático

Os pais de um menino de dez anos morrem num acidente e não deixam testamento. A avó materna, que já cuidava dele nas férias, pede a tutela com as certidões de óbito, a certidão de nascimento do neto e a relação dos valores que ele tem a receber. O juiz concede a guarda provisória, determina o estudo social, ouve o menino e, ao final, nomeia a avó como tutora.

O tutor dirige a educação do menor, o defende e presta alimentos conforme os haveres e a condição dele, ouvindo a opinião do tutelado a partir dos 12 anos (art. 1.740). Representa o menor até os 16 anos e o assiste depois dessa idade (art. 1.747, I). Os bens são administrados sob a inspeção do juiz (art. 1.741) e entregues ao tutor mediante termo, com os valores descritos (art. 1.745).

• Atos que dependem do juiz: pagar dívidas do menor, aceitar herança, fazer acordos e vender bens (art. 1.748). Imóveis só podem ser vendidos com manifesta vantagem, avaliação e aprovação judicial (art. 1.750).
• Atos proibidos: o tutor não pode comprar bens do menor, doá-los nem se tornar cessionário de crédito contra ele, nem com autorização (art. 1.749).
• Dinheiro do menor: fica em estabelecimento bancário oficial e só é retirado com ordem do juiz para as despesas com sustento, educação e administração dos bens (arts. 1.753 e 1.754).
• Contas: balanço ao juiz no fim de cada ano e prestação de contas de dois em dois anos (arts. 1.756 e 1.757).

Quando os pais deixam bens, o tutor representa o menor no inventário. Veja como esse processo funciona na página de inventário judicial, e o que a lei prevê para a família na página de Direito de Família em Cosmópolis.

A condição de tutelado termina com a maioridade ou a emancipação, ou quando o menor passa ao poder familiar por reconhecimento ou adoção (art. 1.763). O tutor é obrigado a servir por dois anos e pode continuar depois disso, se quiser e o juiz achar conveniente ao menor (art. 1.765). Ele é destituído quando é negligente, prevaricador ou se torna incapaz (art. 1.766).

Ao final, a prestação de contas é indispensável (art. 763, § 2º, do Código de Processo Civil), e a quitação dada pelo menor só produz efeito depois que o juiz aprova as contas (art. 1.758 do Código Civil).

Na tutela, o processo é a parte menor do trabalho. O que a família precisa resolver logo é a rotina da criança: escola, saúde e o dinheiro que ela tem a receber. Organizo o pedido a partir dessa rotina, para que o juiz veja quem de fato já cuida do menor.

Dra. Lucimar Varela, OAB/SP 384.313

A avó pode ser tutora do neto?

Pode. Sem tutor nomeado pelos pais, os avós vêm em primeiro lugar na ordem da lei, como ascendentes (art. 1.731, I, do Código Civil). O juiz confere se a tutela atende ao interesse do neto.

Tutela e guarda são a mesma coisa?

Não. A tutela inclui o dever de guarda (art. 36, parágrafo único, do Estatuto) e, além dele, dá ao tutor a representação do menor e a administração dos seus bens, sob fiscalização do juiz.

O tutor pode usar o dinheiro do menor?

Só para o sustento, a educação e a administração dos bens do próprio menor. O dinheiro fica em banco oficial e as retiradas dependem de ordem do juiz (arts. 1.753 e 1.754), com prestação de contas.

Quem nomeia o tutor quando os pais não deixaram testamento?

O juiz, seguindo a ordem dos parentes do art. 1.731: primeiro os avós, depois irmãos, tios e sobrinhos. Sem parente apto, o juiz nomeia uma pessoa idônea que more no domicílio do menor (art. 1.732).

Se uma criança da sua família ficou sem os pais e vocês precisam definir quem vai cuidar dela e dos seus bens, me conte a situação pelo WhatsApp. Atendo presencialmente no Centro de Cosmópolis e on-line para todo o Brasil.